Ademys informa: 06 de octubre de 2009
Para completar la información, adjuntamos la última medida cautelar a favor de los docentes, emitida el 25 de septiembre de 2009.
CAMARA DE 2º INST. EN LO CAyT - SALA II
EXP 33972 /1
ASOCIACION DOCENTE ADEMYS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de septiembre de 2009
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1.- Que el Sr. juez de grado admitió la medida precautoria solicitada por ADEMYS con la finalidad de que la administración se abstuviera de realizar cualquier acto o hecho que, como consecuencia de las medidas de fuerza adoptadas por el sector docente los días 17 y 18 de septiembre de 2008; 1, 2, 15, 16 y 21 de octubre de 2008; 18 y 19 de noviembre de 2008; 17, 18, 25 y 31 de marzo y 1 y 22 de abril de 2009, importe afectar la percepción íntegra de sus salarios. Y, por tanto, ordenó la inmediata restitución de las sumas que hubieran sido retraídas por tal motivo.
2.- Que disconforme con lo decidido apeló y fundó la demandada (v. fs. 52/64 vta.). Criticó el decisorio reseñado, en primer término, porque considera que la decisión del a quo, en tanto ordena la restitución de las sumas descontadas, es una sentencia definitiva. Agrega, además, que el objeto de la medida coincide con la pretensión esgrimida por la actora en los autos “Asociación Docente ADEMYS c/ GCBA s/ Amparo”, expte. 30894/0. Sostiene, asimismo, que esa sentencia se adoptó afectando la garantía de defensa en juicio, al no haber sido y producido prueba previo a su dictado. Añadió que no se presentan en el sub examine los recaudos para la procedencia de medidas autosatisfactivas. Por otro lado, puntualizó que, en autos, no se configuran los recaudos de procedencia de las medidas precautorias. En rigor, manifiesta la improcedencia de ordenar la restitución de los descuentos efectuados. Sobre el punto precisa que no corresponde el pago de salarios por días no trabajados, incluso cuando se basa en la adopción de medidas de fuerza. Manifiesta, en ese orden, que el descuento de los días no trabajados no importa una sanción para el trabajador. Textualmente añadió que “[e]l ejercicio legítimo y no abusivo del derecho de huelga implica que el trabajador que lo ejerce no puede ser despedido, ni privado de los derechos que derivan de la seguridad social, conductas que sí implicarían actitudes punitivas” (v. fs. 58 vta.). Expresa, por otra parte, que tampoco hay peligro en la demora. Alegó, por último, que la decisión puesta en crisis afecta la “zona de reserva de la administración” y el interés público.
3.- Que la actora contestó los agravios de su contraria, en los términos de su presentación de fs. 74/76 vta.
4.- Que, cabe anticipar que este Tribunal, por mayoría, se expidió en casos análogos en favor de la concesión de medidas como las peticionadas (entre otros: “Union de Trabajadores de la Educación (U.T.E.) c/ Ministerio de Educación s/ Otros procesos incidentales”, expte. 33799/1, sentencia 1/9/2009).
5.- Que, por otro lado, corresponde recordar que la ley nº 2.145, en su artículo 15 exige -como recaudos sustanciales- para la concesión de medidas como la peticionada, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no frustración del interés público. A su vez, cabe recordar que la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora se encuentran de tal modo relacionados, que la mayor presencia de uno de ellos, exime proceder -en forma estricta- en el análisis del otro. Sin embargo, tal cosa no implica prescindir de la configuración -aunque sea mínima- de cualquiera de ellos.
6.- Que en lo que respecta a la verosimilitud del derecho, ha dicho reiteradamente el Alto Tribunal que ellas no exigen de los magistrados un examen de certeza sino tan sólo de apariencia (CSJN, Fallos, 330:5226, entre muchos otros). Es más, el juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto cautelar, que se desenvuelve en el plano de lo hipotético.
7.- Que, en relación al peligro en la demora, este Tribunal entendió que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que se pudieran llegar a producir durante el transcurso del proceso producen un efecto -en mayor medida nocivo- que su resguardo (esta Sala in re “Gamondes, María Rosa c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, expte. nº 28.840/1, sentencia de fecha 13/6/2008).
8.- Que se trata, en pocas palabras, de ponderar los extremos debatidos en la causa a los fines de establecer, en el juicio apriorístico que implica un pronunciamiento cautelar, los efectos concretos de la negativa en conceder la protección requerida en relación con los diversos bienes jurídicos involucrados.
9.- Que particularizando la doctrina expuesta en los considerandos anteriores a la justicia que se debe dispensar al caso, corresponde -en primer término- desestimar el argumento del Gobierno referido a que la decisión puesta en crisis importe el dictado de una sentencia de mérito. Ello es así, por cuanto no se aprecia, del análisis de la causa, que la decisión del a quo sea de tal naturaleza que impida discutir la cuestión de fondo y ser sentenciada en forma definitiva. Es que, en caso de que la sentencia a dictarse fuese, eventualmente, contraria a los intereses de la actora no se aprecia de que dicho acto jurisdiccional quede agotado en sí mismo. Por otra parte, la circunstancia de que la medida cautelar coincida con el objeto de la acción, no la transforma per se en una medida autosatisfactiva. En rigor, el propio código de rito, aplicable en subsidio, prevé y admite esa hipótesis (cf. art. 177 del CCAyT). Tales circunstancias, tornan inoficioso tratar la supuesta afectación de la garantía de defensa en juicio, por cuanto del hecho de que el Tribunal de grado haya adoptado una decisión cautelar inaudita parte no se colige la lesión a la garantía mencionada.
10.- Que, por otro lado, en punto a la procedencia de la medida requerida, cuadra precisar que -en principio- no hay indicio de que la huelga hubiera sido declarada ilegítima. Asimismo, tampoco puede escapar -al marco de análisis- que un eventual descuento sobre el salario de un docente puede generar efectos más disvaliosos que adoptar -como medida precautoria- un temperamento que -durante la sustanciación del pleito- no afecte la intangibilidad de un derecho de carácter alimentario. Nótese que, en un extremo y en un análisis liminar del asunto, de viabilizar descuentos sistemáticos de salarios, por medidas de fuerza no declaradas -por los procedimientos de rigor- ilegítimas, se podría llevar a que -elípticamente- existan medidas de coacción lesivas de los derechos colectivos del trabajo (al respecto ver de esta Sala, in re “Graciano”, expte. 30871/2, sentencia de fecha 2/12/2008).
11.- Que, en definitiva, la medida cautelar solicitada, en el marco de este proceso, no ha de superar un análisis hipotético sobre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Y el estudio de tales recaudos, indica -como regla de prudencia- que si la medida de fuerza no fue declarada ilegítima y, paralelamente, existen derechos de carácter alimentario (salario) y sociales (huelga) que pueden, eventualmente, ser agraviados, se debe -en ese estado de cosas- admitir la medida precautoria solicitada en la acción de amparo iniciada por la actora.
12.- Que la lacónica e infundada cita de la afectación de la “zona de reserva de la administración” no puede ser admitida, por cuanto la actividad del juzgado de grado se acotó a controlar, de modo cautelar, la legitimidad del proceder de la demandada y no su oportunidad o mérito. Tampoco cabe admitir la lesión al interés público, cuando las aseveraciones de la recurrente se apoyan en consideraciones genéricas que no logran relacionarse con un perjuicio concreto que la cautelar cuestionada origina al colectivo social.
13.- Que, sin perjuicio de lo expuesto, no puede escapar al conocimiento de este Tribunal (al igual que al de la instancia de grado) que en los autos caratulados “Asociación Docente ADEMYS c/ GCBA y otros s/ Amparo” (expte. 30894/0) el Sr. juez de grado admitió la demanda de amparo y declaró la inconstitucionalidad de la nota nº 400046/DGPDYND/2008 (sentencia de fecha 25/2/2009, que, actualmente se encuentra apelada en esta Sala). Asimismo, cabe puntualizar que en su escrito inaugural, ADEMYS, había peticionado que no se efectúen descuentos por las medidas de fuerza adoptada los días 17 de julio y 3 de septiembre de 2008 (v. fs. 1, del expte. nº 30894/0). Así las cosas, ese aspecto no puede, indudablemente, formar parte del presente litigio ni tampoco ser objeto de un pronunciamiento cautelar.
Por todo lo expuesto, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: Confirmar la decisión recurrida, excepto en lo relativo a los días 17 de julio y 3 de septiembre de 2008. El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Ademys - CTA
ASOCIACIÓN DOCENTE
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