Holdouts: Análisis científico sobre proyecto de ley del gobierno Macri (V) Por el Lic. Héctor Giuliano ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 10. El artículo 10 del PL dice lo siguiente: Artículo 10. Exímese a las operaciones c...

Holdouts: Análisis científico sobre proyecto de ley del gobierno Macri (V)

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Por el Lic. Héctor Giuliano

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 10.

El artículo 10 del PL dice lo siguiente:

Artículo 10. Exímese a las operaciones comprendidas en la presente ley del pago de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales existentes y a crearse en el futuro, y de las restricciones cambiarias que puedan aplicarse a las operaciones contempladas en la presente ley.

Declárase que los instrumentos, medios y operaciones concertados o a concertarse en virtud de lo dispuesto en la presente ley y en sus normas reglamentarias y complementarias, constituyen Instrumentos Federales de Gobierno inmunes a las potestades tributarias de los gobiernos locales.

Aunque el trato privilegiado de las obligaciones financieras inherentes a la deuda pública es una tradición que difiere del trato gubernamental en la gran mayoría de las operaciones económicas y/o comerciales del Estado; en este caso, las garantías parecen excederse de lo normal.

Es lo que ocurre con la eximición de todo tipo de gravámenes actuales y también futuros o la garantía de no aplicar restricciones cambiarias que -si se implantaran en algún momento- se supone que debieran responder a condiciones de emergencia que convalidarían situaciones de hecho o fuerza mayor.

Pero el segundo párrafo del artículo avanza todavía más en este sentido y con características y alcances no muy claros, dado que se declara aquí que todos los instrumentos (léase obligaciones de deuda), medios (que no se entiende a qué se refiere exactamente) y operaciones, concertados o a concertarse (esto es, acciones a futuro), quedan fuera de las potestades provinciales y/o municipales.

Puede interpretarse que el sentido de esta disposición del PL es garantizar la inhibición de los estados subnacionales en relación a este acuerdo, pero ello conllevaría un avance del Estado Central que puede entrar en conflicto con las potestades de los Estados Federales.

En todo caso, habría que saber -por parte del Ejecutivo- a qué responde la inclusión de este párrafo.

Deviene necesario estudiar debidamente el contenido de este artículo desde el punto de vista jurídico y conocer la opinión de la Asesoría Legal del MECON al respecto así como de la Procuración del Tesoro.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 11.

El artículo 11 del PL dice así:

Artículo 11. Exceptúase a las operaciones comprendidas en la presente ley de lo dispuesto en los Artículos 7 y 10 de la ley N° 23.928 y sus modificaciones, y de lo establecido en el Artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación.

El artículo 7 de la Ley 23.928 de Convertibilidad -que fue sucesivamente modificado por diversas normas- es el que prohíbe toda forma de indexación monetaria. Esto es, que esta disposición del proyecto se hace para permitir las indexaciones en lo relativo al pre-acuerdo del Ejecutivo.

El artículo 10 de la misma ley -que también tuvo modificaciones- es el que, en línea con el 7, deroga todas las normas legales o reglamentarias anteriores que regían hasta abril de 1991 y que autorizaban formas de indexación, incluyendo las decisiones judiciales; con lo que se refuerza el levantamiento de la prohibición de indexar sobre las operaciones alcanzadas por el acuerdo con los holdouts.

El artículo 765 del nuevo Código Civil y Comercial -Ley 26.994- es justamente el que se refiere al tema de las obligaciones de pago en moneda extranjera y es motivo de una fuerte controversia interna en al Argentina.

El artículo citado reza así:

Articulo 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

No es casual que el proyecto busque así obviar este problema para garantizar el reconocimiento de indexaciones de deudas -que está prohibido en la Argentina- en privilegio a los acreedores extranjeros.

Como en el caso del artículo anterior, sería necesario y conveniente conocer los dictámenes de la Asesoría Legal del MECON y de la Procuración del Tesoro a este respecto.

Además, dado el contenido del artículo y sus eventuales alcances, deviene necesario que el MECON informe lo más claramente posible al Congreso sobre cuáles son las obligaciones que forman parte del acuerdo firmado que están o pueden estar sujetas a estos mecanismos de indexación -mecanismos aprobados por excepción para los holdouts- y a cuánto ascienden o pudieran ascender los importes correspondientes.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 12.

El artículo 12 del PL dice lo siguiente:

Artículo 12. La Autoridad de Aplicación dentro del plazo de SESENTA (60) días contados a partir del cumplimiento de la condición del Artículo 5 de la presente ley, adoptará todas las medidas necesarias tendientes a normalizar el servicio de los títulos públicos emitidos en el marco de la reestructuración de la deuda pública dispuesta por los Decretos Nros. 1.735 de fecha 9 de diciembre de 2004 y 563 de fecha 26 de abril de 2010 (en adelante, los "Titulas Públicos Reestructurados"), incluyendo:

i) la regularización de la situación de The Bank of New York Mellan (es Mellon) como agente fiduciario en el marco del Convenio de Fideicomiso de fecha 2 de junio de 2005, modificado el 30 de abril de 2010 (el "Convenio de Fideicomiso");

ii) de ser necesario, la contratación de otra institución que cumpla con las funciones de agente fiduciario conforme lo establecido en el Convenio de Fideicomiso; y

iii) la emisión de las instrucciones necesarias para que se disponga la transferencia de los fondos depositados en la cuenta "Fondo Ley W 26.984 Pago Soberano de Deuda Reestructurada" de NACiÓN FIDEICOMISOS SOCIEDAD ANÓNIMA en el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA a las cuentas que correspondan de The Bank of New York Mellan, o de la entidad que lo reemplace en carácter de agente fiduciario bajo el Convenio de Fideicomiso, en el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA a fin de aplicarlos al pago de dichos títulos. Hasta tanto se normalice la situación contractual con The Bank of New York Mellan como agente fiduciario bajo el Convenio de Fideicomiso, la Autoridad de Aplicación podrá transferir los fondos correspondientes a los futuros vencimientos de los Títulos Públicos Reestructurados a NACiÓN FIDEICOMISOS SOCIEDAD ANÓNIMA, entidad a la que por este acto se designa como agente de pago transitorio para su posterior transferencia al agente fiduciario bajo el Convenio de Fideicomiso, sin que lo dispuesto en el presente artículo implique modificación alguna a dicho Convenio de Fideicomiso.

El artículo 5 del PL -ya comentado en el curso del presente trabajo- es el que vincula el levantamiento de las medidas cautelares del juez Griesa al pago a los acreedores; y lo hace en función del complejo mecanismo de disposiciones de los artículos 3 y 4 (particularmente este último, que es de difícil interpretación y no cuenta con ninguna explicación o ejemplo de aplicación de sus disposiciones).

Tampoco se cuenta con las órdenes indicativas ni con el fallo del juez y sus resoluciones conexas -ni sus respectivas traducciones al castellano- como para poder conocer e inferir el alcance de estas decisiones y su incidencia en función de este artículo 12 del PL (acápite i).

Igualmente, tampoco está claro cómo está previsto el cronograma a seguir por el MECON -en línea con lo ya observado anteriormente sobre este punto- para poder entender desde qué fecha regiría el plazo de los 60 días y cuáles son los pasos concretos que tiene que dar la Autoridad de Aplicación para ello.

Falta toda información acerca de la situación hoy existente entre la Argentina con el agente de pago BoNY -Bank of New York Mellon- y cuál o cuáles las acciones que están en juego para resolver la cuestión, después de su desafectación por la Ley 26.984.

No se conoce -por vía gubernamental- cuál es el complejo cuadro de situación de este problema a la fecha y no se sabe si el gobierno deberá pagar por todo esto y a qué montos estimativos ascenderían dichos pagos.

Esto es, no se sabe nada acerca del sub-capítulo BoNY dentro de la cuestión de los holdouts, tema sobre el que el gobierno debe informar pormenorizadamente al Congreso a los fines de comprender qué significa la regularización a que alude el articulo.

Adicionalmente, para el caso de la variante del acápite ii) -contratación de otro banco agente- se requiere saber qué tipo de alternativas están en danza y el interrogante de por qué no se designa directamente, en ese caso, al Banco Nación (BNA), que hasta ahora viene actuando a través de Nación Fideicomisos SA.

El tercer acápite (iii) mantiene la designación de esta entidad oficial nacional pero con carácter provisorio.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 13.

Este artículo dice:

Artículo 13. Designase al MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS PÚBLICAS como Autoridad de Aplicación de la presente ley, pudiendo dictar las normas aclaratorias y complementarias que fueran necesarias para instrumentar el cumplimiento de la presente norma. Asimismo, podrá delegar en las autoridades que ésta designe las facultades conferidas por la presente ley.

Este tipo de delegaciones administrativas es tradicional en materia de leyes del Congreso que implican detalles operativos de implementación.

Pero, habida cuenta de las amplísimas y cuestionables delegaciones al MECON ya conferidas por el artículo 9 del PL, resulta indispensable acotar el alcance de las normas a dictar por la Autoridad de Aplicación.

Y la única forma transparente de hacerlo es fijando taxativamente qué facultades delegadas puede usar el MECON y qué le está vedado o restringido hacer en este punto.

Esto garantizaría que las normas de categoría inferior -como decretos y resoluciones- no terminen alterando o distorsionado el sentido y la letra de las disposiciones que se fijan por ley.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 14.

Este artículo del PL dice lo siguiente:

Artículo 14. Facúltase a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS a efectuar las adecuaciones presupuestarias que resulten pertinentes para dar cumplimiento a las disposiciones de la presente ley.

Si bien esta norma es usual en materia presupuestaria, su aplicación genérica -sin indicación de importes- no cumple con la lógica ni la normativa presupuestaria al respecto porque no puede delegarse al Jefe de Gabinete que decida unilateralmente sobre partidas presupuestarias cuyos montos -parciales y totales- se desconocen.

Con el agregado que todas las erogaciones previstas tienen que tener su correspondiente contrapartida en ingreso de recursos.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 15.

Este artículo dice así:

Artículo 15. Los pagos previstos en la presente ley serán atendidos con cargo a la imputación presupuestaria "Gastos y Comisiones de la Deuda Pública" correspondiente a la Jurisdicción 90.

Lo mismo que en el caso anterior, no pueden autorizarse afectaciones a las partidas del Presupuesto sin conocer los importes respectivos ni la fuente de fondos de los mismos.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 16.

Este último artículo dice lo siguiente:

Artículo 16. La presente ley es de orden público y entrará en vigencia a partir del día 1 de abril de 2016.

No está claro el por qué de la declaración de esta ley como de Orden Público.

Por definición, el Orden Público es el conjunto de principios y valores que se estiman fundamentales en un orden jurídico nacional y que impiden la aplicación, en otro caso obligada, de la ley extranjera. Complementariamente, es el conjunto de principios informadores del orden social que constituyen un límite a la libertad de los pactos.

El Poder Ejecutivo ha firmado un pre-acuerdo muy discutible con los holdouts, no ha suministrado hasta el momento los debidos antecedentes ni detalles de estos acuerdos que permitan tener idea concreta de los montos reales y totales en juego, pretende delegar amplísimas e inaceptables facultades a la Autoridad de Aplicación, manda al Congreso un PL que carece de cifras informativas básicas sobre los montos que están en juego y apura con la máxima urgencia la aprobación de su propuesta sin dar tiempo al debido y necesario estudio y discusión parlamentaria. Y además propone que esta ley sea declarada de Orden Público.

El Ejecutivo está obligado a fundamentar muy precisamente el motivo de esta declaración de orden público de la ley, que convertiría así en un cheque en blanco para que el Ejecutivo haga lo que quiera y que, como agravante, esas facultades extraordinarias y discrecionales tengan el carácter inamovible de ser consideradas de orden público.

El ARTÍCULO 17 es de forma.

Hasta aquí las observaciones y comentarios a los artículos 10 al 17 inclusive, que completan el análisis de la parte dispositiva del PL sobre acuerdo con los holdouts remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso.